Les recours en matière de marchés publics en France et aux Etats-Unis : une analyse juridique et économique / Remedies in the Field of Public Procurement Law in France and in the USA: a Legal and Economic Comparison

Le droit des marchés publics a pour objet de garantir que les marchés publics sont attribués sans discrimination et en toute transparence afin d'éviter que les personnes publiques soient tentées de choisir leur cocontractant pour des raisons politiques (à l'image de choix faits au profit d'entreprises qui financent un parti politique, ou d'entreprises locales ou nationales etc.). Ces règles formelles peuvent aussi être regardées comme favorisant la concurrence entre entreprises en évitant ou limitant le risque d'ententes illégales pendant la phase d'attribution du marché public . Cette dernière raison d'être permet d'expliquer, par exemple, pourquoi la France a une longue tradition de réglementation des marchés publics qui remonte au moins au XIXème siècle. Les règles américaines en la matière sont plus récentes mais néanmoins assez développées. Les règles fédérales concernant les contrats publics sont fixées dans le Federal Acquisition Regulation (FAR). Les contrats du Ministère de la Défense doivent respecter le Defense Federal Acquisition Regulation Supplements (DFARs). En application de ces règles, trois procédures sont ouvertes pour la passation de marchés publics. La première correspond un l'appel d'offres, la deuxième autorise la négociation (avec ou sans mise en concurrence) et la troisième est une procédure simplifiée. Les autorités publiques sont autorisées à utiliser la troisième option que pour des biens ou services très spécifiques ou en dessous de certains seuils. Notre objectif, dans cet article, est d'analyser, d'un point de vue de droit comparé mais aussi selon une perspective d'économie du droit, la jurisprudence relative à la passation des marchés publics. Une attention particulière sera portée sur le système de recours devant le GAO aux Etats-Unis et sur la jurisprudence du Conseil d'Etat, juridiction suprême de l'ordre juridictionnel administratif en France.